Cession de Titres : Pourquoi la Garantie d’Actif et de Passif (GAP) est essentielle ?

La cession de titres (actions ou parts sociales) est l'aboutissement d'un long processus de négociation. Cependant, une fois le prix payé et les titres transférés, l'acquéreur n'est jamais totalement à l'abri de découvrir une bombe à retardement, comme un litige fiscal caché ou un passif social non provisionné.

C'est là qu'intervient la Garantie d’Actif et de Passif (GAP), l'instrument juridique essentiel qui transforme l'acquisition d'une société en un investissement sécurisé. Maîtriser cette clause est indispensable pour tout entrepreneur ou investisseur.

Le Rôle Fondamental de la GAP dans la Cession de Titres

Lors d'une cession de titres, vous transférez la société entière. Cela inclut ses actifs, ses contrats, mais aussi l'intégralité de son passif passé, présent et futur.

La GAP est une clause contractuelle insérée dans l'acte de cession. Par cette clause, le cédant (le vendeur) s'engage à indemniser l'acquéreur (l'acheteur) si un passif de la société, antérieur à la date de cession et non provisionné, venait à se révéler après la vente (closing).

En clair, le vendeur garantit que les comptes présentés pour fixer le prix d'achat reflètent fidèlement et sincèrement la situation de l'entreprise.

Les Composantes : Actif et Passif

La clause de GAP se décompose en deux volets, couvrant chacun une catégorie de risque :

1. La Garantie d'Actif

Elle couvre les cas où la valeur des actifs serait inférieure à celle ayant servi de base au calcul du prix de cession.

Exemple : Une créance client, comptabilisée comme active au moment de la vente, s'avère totalement irrécouvrable quelques mois plus tard.

2. La Garantie de Passif

Elle couvre l'apparition d'un passif inconnu ou sous-évalué dont la cause est antérieure à la date de la cession. C'est le volet le plus souvent mis en œuvre en pratique.

Exemple : Un redressement fiscal pour l'exercice précédant la vente, ou un litige prud'homal découlant d'une faute commise avant le closing. La Garantie de Passif assure que ce risque financier revient bien au cédant.

Sécuriser l'Acquisition : Les 5 Clauses Cruciales à Négocier

La négociation de la Garantie d’Actif et de Passif est souvent le point le plus stratégique de l'opération de M&A. Voici les 5 points clés :

1. Le Plafond de Garantie (Cap)

C'est le montant maximum que le cédant s'engage à payer. Il est crucial de le négocier : il est rarement égal au prix de cession, mais se situe en général entre 10 et 50 % du prix total. L'acquéreur doit chercher à le maximiser. C’est généralement à l’issue des audits, en fonction des risques identifiés, que le plafond est fixé entre les parties.

2. Le Seuil de Déclenchement et la franchise

Ces mécanismes filtrent les réclamations pour des montants mineurs :

• La Franchise : Le vendeur n'indemnise que la partie du préjudice qui dépasse un montant convenu. Il n’y a pas toujours de franchise de prévue.

• Le Seuil (Basket) : Le vendeur n'indemnise qu'à partir du moment où le total des préjudices cumulés dépasse ce seuil. Si le seuil est dépassé, l'indemnisation porte alors sur la totalité du préjudice (dès le premier euro).

3. La Durée de la GAP

La durée de vie de la Garantie d'Actif et de Passif est négociable. Elle est généralement de 18 à 36 mois pour les garanties générales. Les risques fiscaux et sociaux sont cependant souvent couverts sur des durées plus longues, alignées sur les délais légaux de prescription (jusqu'à 4 ou 5 ans).

4. Les Exclusions Spécifiques

Le vendeur cherchera à exclure les passifs spécifiques révélés durant la due diligence et déjà pris en compte dans le prix. Il faut s’assurer que ces exclusions sont extrêmement précises et n'ouvrent pas de brèches involontaires dans la garantie générale.

5. La Contre-Garantie

Une promesse ne suffit pas. L'acquéreur doit souvent exiger une contre-garantie pour s'assurer de la solvabilité du cédant. Les mécanismes les plus courants sont :

• Le séquestre d'une partie du prix de cession sur un compte bloqué ;

• Une garantie bancaire à première demande.

Conclusion : La GAP, plus qu'une Clause, une Sécurité d'Investissement

La Garantie d’Actif et de Passif est l'outil indispensable pour sécuriser votre acquisition de titres. Elle est la police d'assurance contre les risques passés de la société que vous achetez.

Que vous soyez en position de céder ou d'acquérir, une GAP bien rédigée est un facteur clé de succès et de tranquillité.